Solução do falso “problema” de prender, ou não, antes do trânsito em julgado da condenação.

Tudo no Brasil é oito ou oitenta, quando o bom senso indica sessenta, ou outro meio-termo. Inclusive o conflito mencionado no título. Falso, porque cada caso é um caso, como admite, com outras palavras, o sempre tranquilo, corajoso e quase “revolucionário” juiz Sérgio Moro na entrevista ao Estadão de 28-08-2017, pag. A4.

Na entrevista, Moro declarou “(...) admitir a suspensão dessa execução” (da prisão na segunda instância) “somente em casos excepcionais, quando for apresentado um recurso a um tribunal superior que tenha reais chances de êxito”. Quis dizer: quando os argumentos do réu, lido pelos desembargadores, forem sérios, merecedores de reflexão, não obviamente protelatórios ou afrontosos à prova, ele, Moro, admite que a prisão não seja automática, como regra invariável. Revelou elogiável prudência, sem prejuízo da sua reconhecida firmeza.

Resumindo — porque o brasileiro, de modo geral, odeia textos longos e talvez não prossiga lendo — a solução que proponho é a seguinte: como norma genérica, a condenação em segunda instância implica em recolhimento à prisão. Essa orientação “básica” desestimula o tradicional abuso da protelação como meio “prático” de defesa. Prático, porque é demorado o tempo do caso eventualmente chegar ao STF, agravando a morosidade da justiça, desprestigiando-a e incentivando a impunidade.

Porém, se o caso concreto comporta alguma dubiedade da prova — ou da correta interpretação do direito —, a decisão da apelação poderá ser no sentido de não decretar a prisão, mesmo condenando o réu. A não ser, claro, que não haja recurso contra o acórdão condenatório, que transitará em julgado e terá de ser cumprido em seus termos.

Insistindo: a prisão do réu quando condenado na segunda instância, não será automática, norma invariável. Valerá como orientação geral, mas não obrigatória se justificado, no acórdão, mesmo em termos genéricos, porque o condenado poderá recorrer em liberdade. Em termos genéricos porque o relator do acórdão não pode se transformar em uma espécie de defensor do réu, mostrando pontos dúbios da acusação.

Exemplos indicativos de dubiedade do caso, dispensando a prisão: o réu foi absolvido na primeira instância mas condenado na segunda; vacilação e divergências sobre caso semelhante na jurisprudência; prova muito controversa; forte conflito doutrinário das leis aplicáveis ao caso e condenação não unânime, na apelação.

Alguém dirá que se há alguma dúvida, o tribunal deveria absolver, com base no “in dubio pro reo”. Mas dirá errado, porque mesmo existindo dúvidas, há base suficiente para condenar. Mais certezas do que dúvidas. Na justiça não há “empate”, alegando o juiz que o caso é “insolúvel” e por isso não o julga.

Finalmente, há dois pontos ainda a considerar: a decisão, no acórdão,  de não prender — apesar de condenar — deve ser unânime, ou por maioria? Os promotores, mais “linha dura”, optarão pela necessidade de unanimidade para dispensar a prisão. Os defensores, mais “linha mole”, dirão que havendo voto vencido, pró-absolvição, o réu não será preso. Na minha desautorizada opinião, considerando o tradicional sentimentalismo dos juízes brasileiros, será necessário a unanimidade do acórdão para dispensar a exigência de prisão do réu condenado em segunda instância. A população aceitará melhor esta solução, mais severa, considerando o avanço incontrolável da criminalidade tanto do colarinho branco quanto a de rua, com matanças gratuitas de policiais e civis.  

Como um parêntese, saibam aqueles que nunca foram juízes, que magistrados conscientes, na hora de proferir a sentença, ou voto, nem sempre encontram facilmente a solução para o caso concreto. Solução, frise-se, que seja simultaneamente legal e, se possível, moral. Se a conclusão — apenas mental, antes de redigir a decisão —, for “indigerível”, insultando o bom senso do julgador, ou ofendendo sua consciência, algo deve estar nela errado, merecendo reexame antes de se transformar em sentença ou voto. Isso porque algumas leis — embora poucas —, podem ser maliciosas desde o início, propondo um fim mas visando outro, inconfessável. Projetos de lei podem, também, ser concebidos para o bem, mas depois desviados para o mal, como que envenenados no útero legislativo. Há exemplo recente disso na lei, de iniciativa popular, concebida para endurecer a luta contra a corrupção mas transformada em seu oposto, visando intimidar o juiz e o promotor na fase de investigação.

Torço para que o STF, unifique seu entendimento de que, desaparecida a presunção de inocência do acusado — porque seu caso foi examinado duas vezes —, deva ser, como regra geral, decretada sua prisão no julgamento da segunda instância. Mas não automaticamente, caso os desembargadores concluam, honestamente, que o caso, pela sua complexidade, e análise da personalidade do réu, aconselhe “uma segunda opinião”.

Esse reexame, pelos tribunais superiores, tranquilizará a consciência dos juízes da apelação. Principalmente se, decretada a prisão, na segunda instância, o réu for, no final, absolvido, depois de meses ou anos de um constrangimento que se revelou injusto, fruto de uma rigidez processual caolha.

Francisco Pinheiro Rodrigues (30-08-2017)